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2024/11/07

女性勞工產假問題一次談

1. 產假日數有多少？

勞動基準法第50條第1項規定：「女工分娩前後，應停止工作，給予產假8星期（註：7日×8星期=56日）；妊娠3個月以上流產者，應停止工作，給予產假4星期。」

性別平等工作法第15條第1項同於勞動基準法的上開規定，亦明定：「雇主於女性受僱者分娩前後，應使其停止工作，給予產假8星期；妊娠3個月以上流產者，應使其停止工作，給予產假4星期。」

不過，為了更周延保護不幸更短期間內流產的女性健康，性別平等工作法有別於勞動基準法的上開規定，新增了妊娠3個月以內不同日數的流產產假規定，「妊娠2個月以上未滿3個月流產者，應使其停止工作，給予產假1星期；妊娠未滿2個月流產者，應使其停止工作，給予產假5日。」

2. 雇主可以拒絕嗎？

性別平等工作法第21條規定：「受僱者依前7條（註：包括上述第15條）之規定為請求時，雇主不得拒絕。受僱者為前項之請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。」

勞動部105年7月26日勞動條2字第1050131733號函釋：「查女工分娩前後，應停止工作，給予產假8星期，勞動基準法第50條定有明文。產假係法律明定女性勞工分娩前後，應停止工作之強制性規定，旨在保護母體健康。」

上述法律規定均屬於雇主必須遵守的強制規定，因此，當女性懷孕勞工於預備生產前，依上述規定向雇主提出產假請求時，雇主除不得拒絕外，也不得因其請產假，而對其作出包括扣發全勤獎金等的不利處分。

3. 產假8星期可以提前並分次請嗎？

勞動部105年7月26日勞動條2字第1050131733號函釋：三、本部改制前行政院勞工委員會88年1月18日台（88）勞動三字第000246號函略以：「查勞動基準法第50條規定，女工分娩前後，應停止工作，給予產假8星期，女工如於產前4週請產假亦屬適當，如勞資雙方協商決定，妊娠期間女性員工得於產前分次請產假，亦無不可。...」，爰勞工預產期前4週即可與雇主協商請產假，惟為免分娩前過早請產假影響產後恢復所需之產假日數，有違母性保護精神，女性勞工因個人體質不同，於分娩前請產假，應至少保留4週於產後。又產假最遲自生產之日起算；分娩後之產假應一次依曆連續請足，以達母體恢復。

勞動部111年7月25日勞動條4字第1110140681號函釋：「為利母體調養恢復體力，產假最遲自分娩或流產之日起算，惟女性受僱者當日勞務提供完成後始分娩或流產，得以分娩或流產之次日起算。」

依上開函釋意旨可知，女性懷孕勞工於預定生產日前，即得依個人實際情形，與雇主協商，提前分次請產假，但仍須保留至少4週（28日）分娩後的產假日數，且自生產日起算一次（不得分次）依曆（即使遇到例假日或國定假日均包括在內，不另給假）連續請足。若是當日已提供勞務下班後始分娩，則以分娩之次日起算。

4. 產假工資如何計算？

A. 全時工作勞工

勞動基準法第50條第2項規定:「前項女工受僱工作在6個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿6個月者減半發給。」

勞動部103年10月7日勞動條2字第1030131931號函釋：核釋勞動基準法第50條第2項規定:「前項女工受僱工作在6個月以上者，停止工作期間工資照給」；未滿6個月者減半發給。所稱「停止工作期間工資照給」，指該女工分娩前依工作日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以分娩前已領或已屆期可領之最近1個月工資除以30所得之金額，作為計算產假停止工作期間之工資，但該金額低於平均工資者，以平均工資為準，並自即日生效。

勞動部考量如女性勞工每月是領受固定工資，依此計算停止工作期間工資較無問題，但若女性勞工所領受的工資，其中，一部分是屬於變動薪性質，非屬經常性可領得的薪資，如雇主僅依其本（底）薪發放，勢將影響女性勞工產假期間工資照領的權益。因此，按月計酬的女性勞工，其產假期間工資的計算，原則上是以分娩前已領或已屆期可領的最近1個月工資除以30所得每日工資予以推算。如雇主依此方式計算的金額低於其平均工資者，則應以較趨近於常態的平均工資為準據，亦即以女性勞工分娩前6個月內所得工資總額除以該期間總日數所得的金額為發放標準。

B. 部分工時勞工

勞動部109年9月10日勞動條2字第1090078348號函釋：依「僱用部分時間工作勞工應行注意事項」，部分工時勞工之產假期間應依曆計算，不因部份時間工作而依比例計給。有關按時計酬之部分工時勞工產假薪資計算疑義，如係每週工作時數固定者，以每週工作時數乘以8週，再乘以勞雇雙方約定之時薪計算；如係每週工作時數不固定者，以事由前6個月之工作時數，推估出產假8 週期間原應工作之時數後，再乘以勞雇雙方約定之時薪計算。

如以每週工作時數固定14小時的部分工時女性勞工為例，其8週產假期間工資計算如下：每週工作時數14小時×8週×雙方約定時薪

C. 流產假工資是否照給？

勞動基準法第50條僅規定妊娠3個月以上流產者，應停止工作，給予產假4星期。女性勞工受僱工作在6個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿6個月者減半發給。

但對於妊娠2個月以上未滿3個月流產者，應使其停止工作，給予產假1星期；妊娠未滿2個月流產者，應使其停止工作，給予產假5日（性別平等工作法第15條第1項參照），雇主是否應於其停止工作期間（1星期或5日），負有給付工資義務，因法無明文規定，雇主可不給薪（雇主也可以優於勞動基準法之規定工資照給），但雇主仍須留意，當女性勞工請求時，不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分（性別平等工作法第21條第2項參照）。

5. 女性勞工定期契約期滿？

改制前行政院勞工委員會82年6月21日（82）台勞職業字第20000號函釋：依據內政部75年10月18日（75）台內勞字第438324號：「勞工在產假停止工作期間…，其定期契約因屆滿而終止，雇主可不續給產假及產假工資。」

6. 外籍女性勞工是否享有產假？

性別平等工作法所稱受僱者，除本國勞工外，也適用於我國工作的外籍勞工，因此，外籍女性勞工同樣也享有請產假的權利，雇主不得拒絕。

如適用勞動基準法的外籍女性勞工請產假期間，依勞動基準法第50條第2項規定:「前項女工受僱工作在6個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿6個月者減半發給。」只要符合上述規定者，仍得領受全薪或半薪。至於外籍家庭看護工或幫傭，因家事服務業尚不屬於適用勞動基準法的行業，惟依照性別平等工作法之規定其仍得享有8星期產假或其他流產假的權利，但雇主並無給付產假期間工資的義務。

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2023/12/25

女性求職者於面試時未告知懷孕事實，等錄用後始告知，有無問題？

這個問題突顯出當雇主面對女性勞工懷孕事實時，究竟是抱持著如何的心態或刻板印象而定，若雇主持負面想法，其浮上腦海中的畫面，將會是該女性勞工不久的將來會請8週產假，以及產假結束後又繼續申請6個月以上的育嬰留職停薪假，形同原本錄用的職務會有很長一段期間，需要由內部原有人力加以分擔，招募新人未蒙其利反而加重原有人力的負荷，以及預見該女性勞工未來恐會發生出勤紀錄不佳、工作配合度與工作效率不彰等情形。

上述描述，對懷孕的女性勞工而言，不僅不夠友善，且存有偏見，並不公允。事實上，非常多的女性勞工縱使懷孕在身，工作表現依然出色亮眼，直到產前也未有絲毫生產力減損的情形，實不能一概而論。

國家為防止雇主對懷孕女性勞工涉有就業歧視與差別待遇，在工作權的維護上，制定了種種保障措施，就業服務法第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以…、性別、…為由，予以歧視…。」性別平等工作法第11條規定：「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。」

勞動部105年9月29日勞動條4字第1050132108號函釋，將懷孕歧視直接視為「性別歧視」類型之一，倘雇主因受僱者懷孕而為退休、資遣、離職及解僱之差別待遇，屬違反性別平等工作法第11條第1項性別（懷孕）歧視的範疇。臺北高等行法院106年度訴字第351號判決亦肯認，懷孕歧視核屬雇主基於性別而採取之差別待遇，堪認為性別歧視之範圍。

再者，就業服務法第5條第2項第2款規定：「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：二、違反求職人或員工之意思，…，或要求提供非屬就業所需之隱私資料。」就業服務法施行細則第1條之1規定：「（第1項）本法第5條第2項第2款所定隱私資料，包括下列類別：一、生理資訊：基因檢測、藥物測試、醫療測試、HIV 檢測、智力測驗或指紋等。二、心理資訊：心理測驗、誠實測試或測謊等。三、個人生活資訊：信用紀錄、犯罪紀錄、懷孕計畫或背景調查等。（第2項）雇主要求求職人或員工提供隱私資料，應尊重當事人之權益，不得逾越基於經濟上需求或維護公共利益等特定目的之必要範圍，並應與目的間具有正當合理之關聯。」

參照上開法律規定，可知雇主於招募（面試）時，對於屬於隱私資料的個人生活資訊的懷孕計畫，除符合就業所需要件外，雇主不得詢問女性求職者是否懷孕或計畫懷孕等資訊，而女性求職者也無法定義務，須主動告知雇主（面試官）是否懷孕或計畫懷孕的事實。

雇主若盤算著以女性求職者於面試時隱瞞未告知懷孕事實，等錄用後方始告知上情，雇主得否主張依照勞動基準法第12條第1項第1款規定：「勞工於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者，雇主得不經預告終止契約」，個人持否定看法，因法無明文規定女性求職者於面試時需要揭露此一隱私資料，且雇主蒐集此一隱私資料亦不符合就業所需要件（未逾越基於經濟上需求或維護公共利益等特定目的之必要範圍，並與目的間具有正當合理之關聯），因此，雇主如主張依照勞動基準法第12條第1項第1款規定，以女性求職者為虛偽意思表示（隱瞞懷孕事實），使雇主誤信而訂立勞動契約，致有受損害之虞時，雇主得不經預告終止契約，應於法不合。

反之，當雇主於錄用後知悉女性勞工懷孕事實時，更應考量如何照顧其母性身心健康，依照勞動基準法第51條規定：「女工在妊娠期間，如有較為輕易之工作，得申請改調，雇主不得拒絕，並不得減少其工資。」復參照職業安全衛生法第31條第1項規定：「中央主管機關指定之事業，雇主應對有母性健康危害之虞之工作，採取危害評估、控制及分級管理措施；對於妊娠中或分娩後未滿一年之女性勞工，應依醫師適性評估建議，採取工作調整或更換等健康保護措施，並留存紀錄。」

此際，除非懷孕女性勞工擺爛，其行為構成勞動基準法第11條第5款或第12條第1項各款法定終止事由，雇主得經預告或不經預告終止勞動契約外，雇主宜主動介入調整懷孕女性勞工得以勝任的工作，而非將「懷孕」納入成為資遣或解僱的考量因素，否則會得不償失。

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