人資法令學習成長班

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蘇宏文 知識長

集團法務長

2022/09/14

雇主為足額進用身心障礙者，招募廣告寫優先進用？可以嗎？

本教室前一篇專文提到「雇主未足額進用身心障礙者仍會受到行政裁罰嗎？」倘若雇主為積極履行身心障礙者權益保障法第38條第2項規定：「…民營事業機構員工總人數在67人以上者，進用具有就業能力之身心障礙者人數，不得低於員工總人數百分之1，且不得少於1人。」的法定作為義務，而於招募廣告中載明「歡迎身心障礙者」、「身心障礙者優先進用」或「限身心障礙者」，此會不會又引起招募就業歧視的違法後遺症呢？

雇主如於招募廣告中涉及違反就業服務法第5條第1項明文列舉的18項與執行特定工作無關特質者，無論是直接歧視或間接歧視行為，皆屬違法，但實務與學理參考美國就業歧視法制，雇主得基於下列情形，例外地主張正當事由抗辯，而不構成就業歧視：

一、真實職業資格：指直接以求職者某些特質設定不利益差別待遇，對正常營運是合理需要者。例如雇主如係經營維多利亞的秘密連鎖女性成衣零售店，於招募女性內衣銷售員的徵才廣告中出現「限女性」。觀之性別工作平等法第7條規定：「雇主對求職者或受僱者之招募、…等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」性別工作平等法施行細則第3條規定：「本法第7條但書所稱工作性質僅適合特定性別者，指非由特定性別之求職者或受僱者從事，不能完成或難以完成之工作。」已有明文規定，符合該規定的雇主，並不會構成性別就業歧視。

二、營運需要：指非以求職者某些特質設定不利益差別待遇，而以工作措施對某些特質者造成不利影響，即以間接方式設定不利益差別待遇，然於工作安全或有效執行是有絕對必要性者。例如雇主徵才之職務需長時間操作精密儀器讀取數據，因而要求求職者的視力範圍（此與中高齡者生理上產生老花眼即年齡特質有關）。

三、與某些特質無關之合理因素：指雇主採用該措施是基於與某些特質無關的合理因素，該項因素具有合理基礎，即不構成就業歧視，又稱之為優惠性差別待遇。例如雇主為遵守身心障礙者權益保障法之規定須進用足額的身心障礙者即是適例。

就業服務法第24條第1項規定：主管機關對下列自願就業人員，應訂定計畫，致力促進其就業；必要時，得發給相關津貼或補助金：

一、獨力負擔家計者。

二、中高齡者。

三、身心障礙者。

四、原住民。

五、低收入戶或中低收入戶中有工作能力者。

六、長期失業者。

七、二度就業婦女。

八、家庭暴力被害人。

九、更生受保護人。

十、其他經中央主管機關認為有必要者。

上述對象（例如身心障礙者）皆屬於國家需要特別促進就業照護的弱勢群體，參照改制前行政院勞工委員會民國100年2月15日勞職業字第1000062518號函釋：「三、查身心障礙者權益保障法第38條規定各級政府機關、公私立學校及公營事業機構、團體及民營事業機構設有定額比率僱用身心障礙員工之規定，又原住民族工作權保障法第4條、第5條亦規定各級政府機關、公立學校及公營事業機構（澎湖、金門、連江縣除外）設有定額比率僱用原住民員工之規定，另政府採購法第98條規定對得標廠商於履約期間賦予僱用身心障礙者、原住民規定。若企業雇主或民間團體於徵才廣告中註明「限身心障礙者、原住民」，其招募僱用之員工係屬上開法律須定額僱用員額內之人員，尚未違反就業服務法第5條第1項規定。」