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餐飲業系列-雇主以離職後競業禁止條款綁住主廚不競業可行嗎？
媒體曾報導一則案例「壽司師傅出走開店 老東家告違約敗訴」
在各行各業中，雇主對於關鍵人才通常會事先未雨綢繆，盤算著，如果有朝一日，關鍵人才被競業高薪挖角或自行外出創業，豈非在市場上又多了一個外部競爭對手？於是乎，僱傭契約中即常出現「離職後競業禁止條款」的約定，作為預防及風險控制之用。
有關離職後競業禁止條款，現已明文規定於勞動基準法第9條之1（104年12月18日生效），該條規定：「未符合下列規定者，雇主不得與勞工為離職後競業禁止之約定：
一、雇主有應受保護之正當營業利益。
二、勞工擔任之職位或職務，能接觸或使用雇主之營業秘密。
三、競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象，未逾合理範疇。
四、雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償。
前項第四款所定合理補償，不包括勞工於工作期間所受領之給付。
違反第一項各款規定之一者，其約定無效。
離職後競業禁止之期間，最長不得逾二年。逾二年者，縮短為二年。」
其中，雇主常犯的錯誤在於總是希望能徹頭徹尾綁住關鍵人才，但又吝於對關鍵人才在遵守不競業期間所受損害，給予合理的補償（所謂代償措施）。
以媒體報導個案為例（臺灣士林地方法院103年度勞訴字第15號民事判決參照），判決理由謂（為便於閱讀，判決內容略有編修）：
就競業禁止約款是否附有代償措施乙節，原告雖主張：被告因職位特殊，享有員工分紅，被告所得酬勞已高於同類職業之主管階級平均薪資水準甚多，並於無實際出資之情形得領取數額不等之紅利，尚會不定時獲得原告發給之獎勵金，難謂非補償措施。
惟查：合約第4條雖有：「乙方自簽約後，得享有經營○壽司股份之員工分紅機制。」之約定，惟上開約款中並無與「代償」有關之文字或相類之文義；復查：原告按月交付被告之薪資明細中，薪資部分僅列有「本薪」或「本薪」及「非固定薪」二者，亦乏「紅利」之給付項目，殊難認被告本得以知悉原告係藉此給予被告因受競業禁止約款之拘束，而需於一定期限內以較低薪資從事非屬原有技能之工作或難以覓職之補償。再依原告所陳：員工分紅機制之運作，係以○壽司每個月營業額達120 萬元為給付紅利之標準，若該月營業額逾120萬元，則店長即可享有80,000元之紅利；倘該月營業額逾170萬元，則超過170萬元之部分，店長、主廚均得享有6%之員工分紅，被告可獲得之員工分紅，係因被告勞務之提供所獲得之對價或獎勵，並非單純因為簽訂競業禁止約款即可領取，而是取決於被告於任職期間之表現及原告之經營成效等因素，殊難認具有代償措施之性質，不能認係作為被告不為競業之補償。是被告抗辯：原告以競業禁止約款課與被告競業禁止之義務，但未於被告在職期間或離職以後，給予任何形式財產給付以資補償，應為可信。
雇主如要關鍵人才履行離職後不競業約定，為避免法院因雇主無填補關鍵人才於競業禁止期間所受損害的補償或代償措施，從而認定競業禁止條款的約定為無效。建議雇主於簽訂僱傭契約前，與關鍵人才充分協商有關合理補償措施的具體約定內容。
至於補償金額多少為合理？以及如何給付？雇主可參照勞動基準法施行細則第7條之3規定：「本法第9條之1第1項第4款所定之合理補償，應就下列事項綜合考量：一、每月補償金額不低於勞工離職時一個月平均工資百分之五十。二、補償金額足以維持勞工離職後競業禁止期間之生活所需。三、補償金額與勞工遵守競業禁止之期間、區域、職業活動範圍及就業對象之範疇所受損失相當。四、其他與判斷補償基準合理性有關之事項。前項合理補償，應約定離職後一次預為給付或按月給付。」
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