這個問題突顯出當雇主面對女性勞工懷孕事實時,究竟是抱持著如何的心態或刻板印象而定,若雇主持負面想法,其浮上腦海中的畫面,將會是該女性勞工不久的將來會請8週產假,以及產假結束後又繼續申請6個月以上的育嬰留職停薪假,形同原本錄用的職務會有很長一段期間,需要由內部原有人力加以分擔,招募新人未蒙其利反而加重原有人力的負荷,以及預見該女性勞工未來恐會發生出勤紀錄不佳、工作配合度與工作效率不彰等情形。
上述描述,對懷孕的女性勞工而言,不僅不夠友善,且存有偏見,並不公允。事實上,非常多的女性勞工縱使懷孕在身,工作表現依然出色亮眼,直到產前也未有絲毫生產力減損的情形,實不能一概而論。
國家為防止雇主對懷孕女性勞工涉有就業歧視與差別待遇,在工作權的維護上,制定了種種保障措施,就業服務法第5條第1項規定:「為保障國民就業機會平等,雇主對求職人或所僱用員工,不得以…、性別、…為由,予以歧視…。」性別平等工作法第11條規定:「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱,不得因性別或性傾向而有差別待遇。工作規則、勞動契約或團體協約,不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時,應行離職或留職停薪;亦不得以其為解僱之理由。違反前二項規定者,其規定或約定無效;勞動契約之終止不生效力。」
勞動部105年9月29日勞動條4字第1050132108號函釋,將懷孕歧視直接視為「性別歧視」類型之一,倘雇主因受僱者懷孕而為退休、資遣、離職及解僱之差別待遇,屬違反性別平等工作法第11條第1項性別(懷孕)歧視的範疇。臺北高等行法院106年度訴字第351號判決亦肯認,懷孕歧視核屬雇主基於性別而採取之差別待遇,堪認為性別歧視之範圍。
再者,就業服務法第5條第2項第2款規定:「雇主招募或僱用員工,不得有下列情事:二、違反求職人或員工之意思,…,或要求提供非屬就業所需之隱私資料。」就業服務法施行細則第1條之1規定:「(第1項 )本法第5條第2項第2款所定隱私資料,包括下列類別:一、生理資訊:基因檢測、藥物測試、醫療測試、HIV 檢測、智力測驗或指紋等。二、心理資訊:心理測驗、誠實測試或測謊等。三、個人生活資訊:信用紀錄、犯罪紀錄、懷孕計畫或背景調查等。(第2項 )雇主要求求職人或員工提供隱私資料,應尊重當事人之權益,不得逾越基於經濟上需求或維護公共利益等特定目的之必要範圍,並應與目的間具有正當合理之關聯。」
參照上開法律規定,可知雇主於招募(面試)時,對於屬於隱私資料的個人生活資訊的懷孕計畫,除符合就業所需要件外,雇主不得詢問女性求職者是否懷孕或計畫懷孕等資訊,而女性求職者也無法定義務,須主動告知雇主(面試官)是否懷孕或計畫懷孕的事實。
雇主若盤算著以女性求職者於面試時隱瞞未告知懷孕事實,等錄用後方始告知上情,雇主得否主張依照勞動基準法第12條第1項第1款規定:「勞工於訂立勞動契約時為虛偽意思表示,使雇主誤信而有受損害之虞者,雇主得不經預告終止契約」,個人持否定看法,因法無明文規定女性求職者於面試時需要揭露此一隱私資料,且雇主蒐集此一隱私資料亦不符合就業所需要件(未逾越基於經濟上需求或維護公共利益等特定目的之必要範圍,並與目的間具有正當合理之關聯),因此,雇主如主張依照勞動基準法第12條第1項第1款規定,以女性求職者為虛偽意思表示(隱瞞懷孕事實),使雇主誤信而訂立勞動契約,致有受損害之虞時,雇主得不經預告終止契約,應於法不合。
反之,當雇主於錄用後知悉女性勞工懷孕事實時,更應考量如何照顧其母性身心健康,依照勞動基準法第51條規定:「女工在妊娠期間,如有較為輕易之工作,得申請改調,雇主不得拒絕,並不得減少其工資。」復參照職業安全衛生法第31條第1項規定:「中央主管機關指定之事業,雇主應對有母性健康危害之虞之工作,採取危害評估、控制及分級管理措施;對於妊娠中或分娩後未滿一年之女性勞工,應依醫師適性評估建議,採取工作調整或更換等健康保護措施,並留存紀錄。」
此際,除非懷孕女性勞工擺爛,其行為構成勞動基準法第11條第5款或第12條第1項各款法定終止事由,雇主得經預告或不經預告終止勞動契約外,雇主宜主動介入調整懷孕女性勞工得以勝任的工作,而非將「懷孕」納入成為資遣或解僱的考量因素,否則會得不償失。
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