人資法令學習成長班

勞資爭議處理、人資法令、法規、勞資糾紛、勞資關係處理、勞資法令

蘇宏文 知識長

集團法務長

2023/09/04

餐飲業系列-勞工試用期間採約聘制簽定期契約可行嗎?

雇主面對新進勞工,通常會依業界的普遍作法,雙方約定三個月試用期間(試用期間長短得依行業或職務屬性而定,業界多以三個月為主),以觀察新進勞工是否適任工作。會有爭議的是,雇主可否以試用期間為由,與新進勞工簽訂定期契約?或稱試用期間採約聘制,實則是與新進勞工簽訂定期契約,可行嗎?
以臺北高等行政法院105年度訴字第1209號判決為例。本件個案,勞工主管機關與行政法院見解均認定雇主此一作法,已違反勞動基準法第9條第1項之規定。
事實:
雇主於104年11月5日聘任新進勞工從事商品開發助理工作,於「聘任通知書」中明確告知到職日為104年11月9日,並有3個月試用期間(104年11月9日至105年2月8日),試用期間以一個月一聘的方式簽約,於各該月期間
末日,針對當月份工作表現進行績效考評。
勞工主管機關經過勞動檢查後認定:
勞雇雙方針對繼續性工作應約定不定期契約,惟基於民法契約自由原則,考量行業特殊性得約定試用期,但於試用期該勞雇契約業已成立,且受勞動基準法保障,雇主不得任意片面終止勞動契約。如勞工通過試用期,該勞工年資亦從試用期起算;如雇主認勞工不適任而依勞動基準法第11條規定終止勞動契約,應依勞工退休金條例第12條規定給付資遣費,惟尚不得以試用期為由而與勞工簽訂定期契約。
法院判決見解:
本件首應釐清者,涉案勞動契約約定之工作性質為何?若為臨時性、短期性、
季節性及特定性工作得為定期契約;若為有繼續性工作應為不定期契約(即不
得約定為定期契約)。經查,該工作為從事商品開發助理工作,性質上具有繼續性,且為不定期之持續性工作,其勞動契約應為不定期契約,依法不得約定為定期契約。
次應釐清者,係性質上具有繼續性之持續工作,本應為不定期勞動契約者,於試用期間得否約定為定期契約?
就勞動基準法第2條第6款而言勞動契約為約定勞雇關係之契約,併同法第9條以觀,勞動契約,分為定期契約及不定期契約,本質上無論是否有試用期間之約定,臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約(得約定為不定期契約);有繼續性工作應為不定期契約(不得約定為定期契約)。就「勞動基準法為勞動條件最低標準之規定,雇主與勞工所訂勞動條件,不得低於法定之最低標準」等立法本旨,無論定期契約或不定期契約均得約定試用期間,只是臨時性、短期性、季節性及特定性工作,既然得為定期契約,則試用期間約定之實益不具體亦不明顯;而就有繼續性工作應為不定期契約,似乎約定試用期間即具實益。然而,適用勞動基準法之事業單位,雇主非有該法第11條、第12條或第13條但書規定之情事,不得終止勞動契約;如依上開第11條各款或第13條但書規定終止契約者,應依同法第16條規定期間預告,並依第17條規定發給資遣費。
故即使約定試用期之勞動契約,雇主非有勞動基準法第11條、第12條或第13條但書規定之情事,依法不得任意終止勞動契約;即若勞工對於所擔任之工作確不能勝任時(第11條第5款),並非試用期滿即得終止勞動契約,仍應經同法第16條規定期間預告,並依第17條規定發給資遣費之程序及作業始得為之。
因此,原告主張就繼續性工作,得於試用期間而與勞工簽訂定期契約者,稱在試用期間為勞動契約之前階段,雙方當事人均應得隨時終止契約,無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由,亦無資遣費相關規定之適用者,為不可採。
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