104學習
雇主對招募就業歧視之正當事由抗辯，有用嗎？
就業服務法第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」第65條第1項及第3項規定：「違反第5條第1項、…規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」「違反第5條第1項規定經處以罰鍰者，直轄市、縣（市）主管機關應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」
雇主涉及上開招募就業歧視行為，是否存有正當事由抗辯空間？也就是有無例外情形得以適用？援引美國就業歧視法制，雇主得基於下列情形，例外主張正當事由抗辯：
一、真實職業資格：
直接以求職者的某些特質設定不利益差別待遇，但對正常營運是屬於合理需要。例如雇主如係經營維多利亞的秘密連鎖女性成衣零售店，於招募女性內衣銷售員的職缺廣告中出現限女性即是一例。
二、營運需要：
非以求職者的某些特質設定不利益差別待遇，而是以工作措施對某些特質者造成不利影響，即以間接方式設定不利益差別待遇，但對於工作安全或工作有效執行具有絕對必要性。例如雇主招募職缺是需要長時間操作精密儀器讀取數據者，其因此設定求職者不得有老花眼的視力範圍即是一例。
三、與某些特質無關之合理因素：
雇主採用該措施是基於與某些特質無關的合理因素，該項因素具有合理基礎者，即不構成就業歧視。例如雇主於政府採購標案得標，為遵守原住民族工作權保障法之規定而於職缺廣告中載明優先進用原住民身分之求職者即是一例。
我國學說與實務亦肯認就業歧視得例外有正當事由抗辯之適用，高雄高等行政法院105年簡上字第41號判決可供參考：按「所稱歧視係指雇主無正當理由而恣意實施差別待遇而言。」就業服務法第5條第1項立法理由足資參照。其目的在避免雇主無正當理由以與工作無直接關聯之原因，而予求職者或受僱者不平等之待遇。雇主在求職者或受僱者之求職或就業過程，無正當理由不得因年齡因素而對之為直接或間接之不利對待，是無論雇主係直接以年齡因素，設定為僱用員工、解僱員工或給予員工福利之條件，或雖未直接以年齡為條件，但間接設定其他因素，並因該因素連結之結果，與年齡發生必然之關連，終致員工將因年齡因素而與勞動條件發生牽連，可認係因年齡因素而予員工不當之差別待遇。惟依前揭立法理由可知，並未禁止在正當理由下實施差別待遇，是雇主因求職者或受僱者之年齡給予差別待遇非完全被禁止，因有時雇主之不利益差別待遇有其必要性與合理性，此時構成就業年齡歧視之例外。
小結：
雇主對於自家的職缺廣告內容，是否會構成直接或間接就業歧視，不妨一併參酌本文所述的正當事由抗辯作一判斷，若確實具有必要性與合理性之例外情形者，被法院認同且翻盤免罰的可能性即會大增。
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