104學習
雇主要試用期間表現不佳的新進勞工走人，應注意哪些事項？
勞雇雙方約定試用期間之目的，在於確認雙方是否真的「情投意合」，以免「同床異夢」，將來「不歡而散」。基本上，勞雇雙方皆宜秉持「好聚好散」原則，遇有不適合的情形時，實無需勉強雙方接納彼此。
新進勞工於試用期間內或屆期時，通過試用期間考核而成為正式勞工，自是雇主樂見的結果。但難免還是會發生面試看走眼的情形，新進勞工於試用期間工作表現不佳，未通過考核評價，此時，若新進勞工不主動提出辭呈，雇主只好發動單方終止權，通知走人。
雇主應如何做才不會發生法律後遺症呢？下列事項提供參考：
一、給付資遣費或預告期間工資
改制前行政院勞工委員會86年9月3日台86勞資2字第035588號函釋：查勞動基準法施行細則本（86）年6月12日修正前，原有「試用期間不得超過40日」之規定，是時，對法定試用期內或屆期時因「試用不合格」為雇主終止勞動契約之勞工，應否發給資遣費，法無明文，而得由勞資雙方自由約定。至該法施行細則修正後，有關「試用期間」之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容。惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第11（資遣）、12（解僱）、16（預告期間）及17條（資遣費）等相關規定辦理。
臺北高等行政法院105年度訴字第1209號判決採認上述行政機關見解：適用勞動基準法之事業單位，雇主非有該法第11條、第12條或第13條但書規定之情事，不得終止勞動契約；如依上開第11條各款或第13條但書規定終止契約者，應依同法第16條規定期間預告，並依第17條規定發給資遣費。故即使約定試用期之勞動契約，雇主非有勞動基準法第11條、第12條或第13條但書規定之情事，依法不得任意終止勞動契約；即若勞工對於所擔任之工作確不能勝任時（第11條第5款），並非試用期滿即得終止勞動契約，仍應經同法第16條規定期間預告，並依第17條規定發給資遣費之程序及作業始得為之。
在此，需補充一點，民事法院多數見解認為，勞雇雙方於試用期間內均得隨時對他方終止勞動契約，且此一終止權的行使，無須具有勞動基準法規定的法定終止事由，也無須給付勞工資遣費。
臺灣高等法院臺中分院106年度勞上字第7號民事判決即是採此一見解：按試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，極具主觀性及雇主與受僱人間之信任度。故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，則被上訴人於上訴人試用期間內，依其審查上訴人之工作之態度、操守、品行、能力結果，既認上訴人不具備擔任被上訴人員工之適格，即得以試用期間考核不合格為由，終止兩造僱傭關係，並無須就是否具備勞基法上開法定終止事由舉證證明。
不過，仍建議雇主遵照勞工行政主管機關見解辦理為妥，因新進勞工若有不服而生勞資爭議行為，受理單位畢竟還是當地勞工行政主管機關之故。
雇主因新進勞工於試用期間工作表現不佳，欲單方終止勞動契約所為之依據係勞動基準法第11條第5款規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」為免事後爭議，雇主於新進勞工試用期間內，應清楚約定考核項目及其考核標準，且確實留存考核未通過等相關之觀察事證。
企業運作實務上，資遣費或預告期間工資通常會伴隨著工資，一併於最近一次約定發薪日核發。但請注意資遣費發給時間不得超過勞動契約終止後30日內之規定（勞工退休金條例第12條第1項、第2項規定參照）。若新進勞工試用期間未滿3個月而遭資遣，並無預告期間規定的適用（勞動基準法第16條第1項第1款規定參照）。
二、資遣通報
雇主資遣新進勞工時，別忘了另一項雇主法定義務，也就是資遣通報。依照就業服務法第33條第1項規定：「雇主資遣員工時，應於員工離職之10日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者，應自被資遣員工離職之日起3日內為之。」違反第33條第1項規定者，雇主會被裁處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰（就業服務法第68條第1項規定參照）。
三、發給服務證明書或非自願離職證明書
雇主請記得依照勞動基準法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」或依照就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」勞工有就業保險法第11條第3項規定之非自願離職事由時，可請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書（就業保險法第25條規定參照）。
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