104學習精靈

1. 產假日數有多少？ 勞動基準法第50條第1項規定：「女工分娩前後，應停止工作，給予產假8星期（註：7日×8星期=56日）；妊娠3個月以上流產者，應停止工作，給予產假4星期。」 性別平等工作法第15條第1項同於勞動基準法的上開規定，亦明定：「雇主於女性受僱者分娩前後，應使其停止工作，給予產假8星期；妊娠3個月以上流產者，應使其停止工作，給予產假4星期。」 不過，為了更周延保護不幸更短期間內流產的女性健康，性別平等工作法有別於勞動基準法的上開規定，新增了妊娠3個月以內不同日數的流產產假規定，「妊娠2個月以上未滿3個月流產者，應使其停止工作，給予產假1星期；妊娠未滿2個月流產者，應使其停止工作，給予產假5日。」 2. 雇主可以拒絕嗎？ 性別平等工作法第21條規定：「受僱者依前7條（註：包括上述第15條）之規定為請求時，雇主不得拒絕。受僱者為前項之請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。」 勞動部105年7月26日勞動條2字第1050131733號函釋：「查女工分娩前後，應停止工作，給予產假8星期，勞動基準法第50條定有明文。產假係法律明定女性勞工分娩前後，應停止工作之強制性規定，旨在保護母體健康。」 上述法律規定均屬於雇主必須遵守的強制規定，因此，當女性懷孕勞工於預備生產前，依上述規定向雇主提出產假請求時，雇主除不得拒絕外，也不得因其請產假，而對其作出包括扣發全勤獎金等的不利處分。 3. 產假8星期可以提前並分次請嗎？ 勞動部105年7月26日勞動條2字第1050131733號函釋：三、本部改制前行政院勞工委員會88年1月18日台（88）勞動三字第000246號函略以：「查勞動基準法第50條規定，女工分娩前後，應停止工作，給予產假8星期，女工如於產前4週請產假亦屬適當，如勞資雙方協商決定，妊娠期間女性員工得於產前分次請產假，亦無不可。...」，爰勞工預產期前4週即可與雇主協商請產假，惟為免分娩前過早請產假影響產後恢復所需之產假日數，有違母性保護精神，女性勞工因個人體質不同，於分娩前請產假，應至少保留4週於產後。又產假最遲自生產之日起算；分娩後之產假應一次依曆連續請足，以達母體恢復。 勞動部111年7月25日勞動條4字第1110140681號函釋：「為利母體調養恢復體力，產假最遲自分娩或流產之日起算，惟女性受僱者當日勞務提供完成後始分娩或流產，得以分娩或流產之次日起算。」 依上開函釋意旨可知，女性懷孕勞工於預定生產日前，即得依個人實際情形，與雇主協商，提前分次請產假，但仍須保留至少4週（28日）分娩後的產假日數，且自生產日起算一次（不得分次）依曆（即使遇到例假日或國定假日均包括在內，不另給假）連續請足。若是當日已提供勞務下班後始分娩，則以分娩之次日起算。 4. 產假工資如何計算？ A. 全時工作勞工 勞動基準法第50條第2項規定:「前項女工受僱工作在6個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿6個月者減半發給。」 勞動部103年10月7日勞動條2字第1030131931號函釋：核釋勞動基準法第50條第2項規定:「前項女工受僱工作在6個月以上者，停止工作期間工資照給」；未滿6個月者減半發給。所稱「停止工作期間工資照給」，指該女工分娩前依工作日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以分娩前已領或已屆期可領之最近1個月工資除以30所得之金額，作為計算產假停止工作期間之工資，但該金額低於平均工資者，以平均工資為準，並自即日生效。 勞動部考量如女性勞工每月是領受固定工資，依此計算停止工作期間工資較無問題，但若女性勞工所領受的工資，其中，一部分是屬於變動薪性質，非屬經常性可領得的薪資，如雇主僅依其本（底）薪發放，勢將影響女性勞工產假期間工資照領的權益。因此，按月計酬的女性勞工，其產假期間工資的計算，原則上是以分娩前已領或已屆期可領的最近1個月工資除以30所得每日工資予以推算。如雇主依此方式計算的金額低於其平均工資者，則應以較趨近於常態的平均工資為準據，亦即以女性勞工分娩前6個月內所得工資總額除以該期間總日數所得的金額為發放標準。 B. 部分工時勞工 勞動部109年9月10日勞動條2字第1090078348號函釋：依「僱用部分時間工作勞工應行注意事項」，部分工時勞工之產假期間應依曆計算，不因部份時間工作而依比例計給。有關按時計酬之部分工時勞工產假薪資計算疑義，如係每週工作時數固定者，以每週工作時數乘以8週，再乘以勞雇雙方約定之時薪計算；如係每週工作時數不固定者，以事由前6個月之工作時數，推估出產假8 週期間原應工作之時數後，再乘以勞雇雙方約定之時薪計算。 如以每週工作時數固定14小時的部分工時女性勞工為例，其8週產假期間工資計算如下：每週工作時數14小時×8週×雙方約定時薪 C. 流產假工資是否照給？ 勞動基準法第50條僅規定妊娠3個月以上流產者，應停止工作，給予產假4星期。女性勞工受僱工作在6個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿6個月者減半發給。 但對於妊娠2個月以上未滿3個月流產者，應使其停止工作，給予產假1星期；妊娠未滿2個月流產者，應使其停止工作，給予產假5日（性別平等工作法第15條第1項參照），雇主是否應於其停止工作期間（1星期或5日），負有給付工資義務，因法無明文規定，雇主可不給薪（雇主也可以優於勞動基準法之規定工資照給），但雇主仍須留意，當女性勞工請求時，不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分（性別平等工作法第21條第2項參照）。 5. 女性勞工定期契約期滿？ 改制前行政院勞工委員會82年6月21日（82）台勞職業字第20000號函釋：依據內政部75年10月18日（75）台內勞字第438324號：「勞工在產假停止工作期間…，其定期契約因屆滿而終止，雇主可不續給產假及產假工資。」 6. 外籍女性勞工是否享有產假？ 性別平等工作法所稱受僱者，除本國勞工外，也適用於我國工作的外籍勞工，因此，外籍女性勞工同樣也享有請產假的權利，雇主不得拒絕。 如適用勞動基準法的外籍女性勞工請產假期間，依勞動基準法第50條第2項規定:「前項女工受僱工作在6個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿6個月者減半發給。」只要符合上述規定者，仍得領受全薪或半薪。至於外籍家庭看護工或幫傭，因家事服務業尚不屬於適用勞動基準法的行業，惟依照性別平等工作法之規定其仍得享有8星期產假或其他流產假的權利，但雇主並無給付產假期間工資的義務。

這個問題突顯出當雇主面對女性勞工懷孕事實時，究竟是抱持著如何的心態或刻板印象而定，若雇主持負面想法，其浮上腦海中的畫面，將會是該女性勞工不久的將來會請8週產假，以及產假結束後又繼續申請6個月以上的育嬰留職停薪假，形同原本錄用的職務會有很長一段期間，需要由內部原有人力加以分擔，招募新人未蒙其利反而加重原有人力的負荷，以及預見該女性勞工未來恐會發生出勤紀錄不佳、工作配合度與工作效率不彰等情形。 上述描述，對懷孕的女性勞工而言，不僅不夠友善，且存有偏見，並不公允。事實上，非常多的女性勞工縱使懷孕在身，工作表現依然出色亮眼，直到產前也未有絲毫生產力減損的情形，實不能一概而論。 國家為防止雇主對懷孕女性勞工涉有就業歧視與差別待遇，在工作權的維護上，制定了種種保障措施，就業服務法第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以…、性別、…為由，予以歧視…。」性別平等工作法第11條規定：「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。」 勞動部105年9月29日勞動條4字第1050132108號函釋，將懷孕歧視直接視為「性別歧視」類型之一，倘雇主因受僱者懷孕而為退休、資遣、離職及解僱之差別待遇，屬違反性別平等工作法第11條第1項性別（懷孕）歧視的範疇。臺北高等行法院106年度訴字第351號判決亦肯認，懷孕歧視核屬雇主基於性別而採取之差別待遇，堪認為性別歧視之範圍。 再者，就業服務法第5條第2項第2款規定：「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：二、違反求職人或員工之意思，…，或要求提供非屬就業所需之隱私資料。」就業服務法施行細則第1條之1規定：「（第1項 ）本法第5條第2項第2款所定隱私資料，包括下列類別：一、生理資訊：基因檢測、藥物測試、醫療測試、HIV 檢測、智力測驗或指紋等。二、心理資訊：心理測驗、誠實測試或測謊等。三、個人生活資訊：信用紀錄、犯罪紀錄、懷孕計畫或背景調查等。（第2項 ）雇主要求求職人或員工提供隱私資料，應尊重當事人之權益，不得逾越基於經濟上需求或維護公共利益等特定目的之必要範圍，並應與目的間具有正當合理之關聯。」 參照上開法律規定，可知雇主於招募（面試）時，對於屬於隱私資料的個人生活資訊的懷孕計畫，除符合就業所需要件外，雇主不得詢問女性求職者是否懷孕或計畫懷孕等資訊，而女性求職者也無法定義務，須主動告知雇主（面試官）是否懷孕或計畫懷孕的事實。 雇主若盤算著以女性求職者於面試時隱瞞未告知懷孕事實，等錄用後方始告知上情，雇主得否主張依照勞動基準法第12條第1項第1款規定：「勞工於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者，雇主得不經預告終止契約」，個人持否定看法，因法無明文規定女性求職者於面試時需要揭露此一隱私資料，且雇主蒐集此一隱私資料亦不符合就業所需要件（未逾越基於經濟上需求或維護公共利益等特定目的之必要範圍，並與目的間具有正當合理之關聯），因此，雇主如主張依照勞動基準法第12條第1項第1款規定，以女性求職者為虛偽意思表示（隱瞞懷孕事實），使雇主誤信而訂立勞動契約，致有受損害之虞時，雇主得不經預告終止契約，應於法不合。 反之，當雇主於錄用後知悉女性勞工懷孕事實時，更應考量如何照顧其母性身心健康，依照勞動基準法第51條規定：「女工在妊娠期間，如有較為輕易之工作，得申請改調，雇主不得拒絕，並不得減少其工資。」復參照職業安全衛生法第31條第1項規定：「中央主管機關指定之事業，雇主應對有母性健康危害之虞之工作，採取危害評估、控制及分級管理措施；對於妊娠中或分娩後未滿一年之女性勞工，應依醫師適性評估建議，採取工作調整或更換等健康保護措施，並留存紀錄。」 此際，除非懷孕女性勞工擺爛，其行為構成勞動基準法第11條第5款或第12條第1項各款法定終止事由，雇主得經預告或不經預告終止勞動契約外，雇主宜主動介入調整懷孕女性勞工得以勝任的工作，而非將「懷孕」納入成為資遣或解僱的考量因素，否則會得不償失。

本系列是以勞動部訴願決定個案或法院勞動事件判決個案為整理編輯對象，提供讀者經由個案事實及理由的敘述中，得到啟發，並以之作為自家公司法令遵循的參考。 以勞動部112年3月31日勞動法訴字第1110020744號訴願決定書為例（為方便閱讀，內文有編修）： 事實： 甲公司從事廢棄物清除業，為適用勞動基準法之行業。新北市政府勞動檢查處實施勞動檢查，發現甲公司未經勞工吳君同意，逕自於吳君111年4月工資扣減「車損未即時回報」新臺幣3,000元，違反勞動基準法第22條第2項規定。案經原處分機關新北市政府審查屬實，依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，裁處甲公司罰鍰2萬元，並公布甲公司名稱及姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，請立即改善。 理由： 改制前行政院勞工委員會82年11月16日台82勞動2字第62018號函略以，勞動基準法第22條第2項規定「工資應全額直接給付勞工」，如勞工因違約或侵權行為造成雇主損害，在責任歸屬、金額多寡等未確定前，其賠償非雇主單方面所能認定而有爭議時，得請求當地主管機關協調處理或循司法途徑解決，但不得逕自扣發工資。 勞動部104年11月11日勞動條2字第1040027481號書函略以，工資為勞動者給付勞務之對價，為其賴以維持生活所必需，雇主本不得恣意扣發工資。爰勞動基準法第22條第2項規定，工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。所稱「另有約定」，限於勞雇雙方均無爭議，且勞工同意由其工資中扣取一定金額而言；如勞雇雙方對於約定之內容仍有爭執，雇主不得逕自扣發工資。 工資係勞工因工作獲得之報酬，為其維持經濟生活最重要之財源。為保障勞工生活，勞動基準法第22條第2項乃明定工資應全額、直接給付勞工，所稱之「全額」，乃指工資不能以各種名目予以折扣、減額；但書所稱「勞雇雙方另有約定」，係限於勞雇雙方個別協商後，勞工同意由其工資中扣取一定金額而言，如勞雇雙方對於約定之內容、認定仍有爭執，或對於扣取之數額未能合意，或根本未徵詢個別勞工之意見，自不允雇主單方、片面認定後，逕自扣發薪資或逕為抵銷而不全額給付工資。 雇主雖得基於其企業之經營管理考量，針對工資、工時等勞動條件及考勤獎懲等事項予以規範，仍應遵循權利濫用禁止原則、平等待遇原則、相當性原則為之，且不得片面訂定懲罰性或賠償性罰款。 依甲公司勞動檢查及陳述意見所述，其所扣取之3,000元為吳君違反員工守則第9條規定之「車損未即時回報」。再佐以甲公司工作守則第9條規定：「請大家愛惜公物包含車子，以後各司機每日上班前請檢查車體外觀，有發現車體損傷請拍照回報證明非自己所為，如自己因作業過程中不慎毀損又未回報者，視同意圖嫁禍於他人，未回報者每次扣薪3,000元，當月累積2次（含）或3個月累積3次（含）人為車體損傷，績效奬金與加薪的獎金皆不予發放，…。」第16條規定：「以上員工守則將會以書面方式貼在辦公室白板上，請於發布後72小時內到辦公室簽名、如未簽名者以後績效奬金與加薪獎金皆不予發放…。」足見甲公司係以雇主之身分，單方擬定懲罰性罰款，並以不予發放績效獎金與加薪獎金，使勞工簽名同意，該約定自始無效，而無勞動基準法第22條第2項但書規定之適用。訴願人所訴，並不可採。 縱吳君有因未回報車損造成甲公司損害之情事，甲公司亦應與吳君進行協商確認損失數額，且經吳君同意後，方得由吳君之工資中扣除該筆金額，或是透過訴訟或協調方式請求吳君返還。本件並無具體事證可資認定甲公司受有損害之數額；亦無經吳君同意甲公司自工資中扣減3,000元，原處分於法應無違誤。

本系列將以我國司法實務或勞工行政主管機關裁罰事業單位違章案例或其他勞動法訴訟案例為整理編輯對象，提供讀者經由解讀個案的事實及理由，得到啟發，並以之作為自家公司法律遵循的參考。 以臺灣高雄地方法院111年度勞訴字第107號民事判決為例（為方便閱讀，內文有編修）： 被告答辯： 原告於102年3月受僱被告，約莫3個月即離職，年資已中斷。嗣於105年5月左右再受僱訴外人即被告之子施君經營之○○果汁中山店（位於高雄市○○區○○路○○號），至111年5月18日原告發函終止勞動關係而離職，雙方並無僱傭關係。縱令存在僱傭關係，原告受僱期間中午均有休息1小時，雙方已經約定所給付者包括各項加班費、特休薪資、退休金提撥及保險補貼（下稱統包制）。依照雙方統包制之約定，顯然優於勞基法規定，原告即應受此拘束，原告起訴顯然違反誠信原則。 判決理由： 依照勞基法第23條第1項，工資之給付應提供工資各項目計算方式明細。且雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於同法第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工，同法第38條第4項亦有明文。因此雇主與勞工為便利計算薪酬，就應給付勞工含加班費、特別休假未休工資等工資項目，雖非不得採取一定額度給付（常稱為統包制），但仍須可明確區分何者為平日工資，何者為加班費，以判斷延長工時、特別休假未休工資之給與，是否合於法律規定之標準。如僅泛稱統包制，未能符合上開規定，也無工資清冊或書面詳載統包之範圍及各項目，即已欠缺法律所規定之方式，自不因此而得免於給付工資之義務。 經查，被告主張雙方就薪資有約定統包制，但為原告所否認。被告雖以○○之證詞為佐，惟查，薪資乃屬個人事項，本得由雇主與勞工間個別為不同約定，證人○○與被告如何約定，與原告無必然關聯，不能以此證明雙方間就薪資有約定統包制。且雙方不爭執施君每月發薪時，均有與原告核對出勤、借支及薪資内容，並均經原告於攷勤表上簽名確認領收無訛。以被告發薪尚且逐筆核對且要求原告簽名，若有統包制之約定，又豈會毫無書面？且攷勤表上還有多筆給付雙方對於名目始終有所爭執，僅是透過簡化爭點轉換為加班費之扣項，根本無從明確區分所稱統包範圍為何。被告辯稱統包制，實難採信。縱使有統包制之約定，仍應能區分何者為平日工資、何者為加班費，並就統包範圍詳為約定。然被告於本件並無提出工資清冊，且記載於攷勤表上之各項數字並無記載名目以及計算方式，更無統包制相關文義之記載。依前揭說明，仍不免其給付工資之義務，被告仍應依法給付加班費、特休未休工資以及提繳勞工退休金。

勞動部於民國114年3月19日以動條2字第1140147665號核釋勞動基準法第46條規定，15歲以上未滿18歲之人受僱從事工作者，在一定情形下，若無法定代理人或其法定代理人不能或不適合行使代理權，經地方社政主管機關出具證明，雇主即得免置備其法定代理人同意書（請參閱附件）。